M. Elizabeth Magill, Agency Choice of Policymaking Form, 71 U. Chi. L. Rev. 1383，1383-1403（2004）. [40]美国有关立法性规则与非立法性规则的论文较多，可参见Thomas J. Fraser, Interpretive Rules: Can the Amount of Defer-ence Accorded them Offer Insight into the Procedural Inquiry?，90 B. U. L. Rev. 1303 （2010）． [41]Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 Geo. Wash. L. Rev. 859, 879 （2008-2009）． [42]United States v. Caceres, 440 U. S. 741，753-54（1979）（paraphrasing 5 U. S. C. § 706（A） and quoting § 706（D））． [43]See Ronald M. Levin, Mead and the Prospective Exercise of Discretion, 54 Admin. L. Rev. 771，797 （2002）。
苏州市针对实践中普遍存在的重大行政决策事项确定难问题于2013年修法时在立法中不正面列举具体事项，而是采用目录制管理机制，辅之以重大行政决策网上运行系统，由决策部门自行报送年度重大行政决策目录，通过完善实施机制来解决规范层面的问题。《南昌市人民政府重大行政决策实施情况后评价办法》。
地方立法关于重大行政决策适用范围的规定涉及立法形式、适用主体、适用事项三个方面的内容。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）中明确提出健全依法决策机制。坚持重大行政决策集体决定制度。1份较为特殊的是广州市人民政府研究室制定的《广州市重大行政决策论证专家库管理工作细则》（地方重大行政决策规定制定主体情况参见图4）。因此，基于程序法之特性，能够在中央层面解决的立法问题，应尽量在中央立法中予以规定，避免地方不必要的重复立法，同时防止地方出现规则细化出现空白。
[2] 立法对接层面，2016年发布的《国务院2016年立法工作计划》中将《重大行政决策程序暂行条例》列入全面深化改革急需的项目类别。如《湖南省行政程序规定》、《广州市重大行政决策程序规定》等采用了该种模式。既然《会议纪要》已明确指出，行政规范性文件不是正式的法律渊源，那么，如果法院适用这种非正式法律渊源认定行政行为的合法性，则必须作出充分的说明和论证，因为它们对法院并没有法律规范意义上的约束力。
新《行政诉讼法》的施行，可以消解第2个方面的问题，但行政规范性文件司法审查机制中的诸多问题，仍有待于通过司法审查标准的完善、乃至通过宏观层面的司法制度改革予以解决。然而，此规定将法院的审查权扩张至其他规范性文件，显然超越了《行政诉讼法》（1990年）第53条所指的规章之文义涵盖范围，尽管我们可以用当然解释方法论证法院所作扩张解释的正确性——既然法院可以审查规章的合法有效性，那么对于效力低于规章的其他规范性文件则具有当然的审查权，但根据法律解释的一般准则，当解释的结果超越了法条文义的涵盖范围时，这种所谓的解释即具有了法律续造的性质。[42] 与上位法不一致、与上位法抵触标准只是体现了控制权力、维护宪政秩序的要求，从比较法的角度考察，我国目前审查标准存在的问题表现为未能体现对个人权利保障的关注、缺乏授权标准以控制立法程序等方面（参见潘爱国：《论我国司法机关法规审查标准之重构》，《北方法学》2011年第2期，第128-138页）。中译本参见【奥】凯尔森著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社,第88-91页。
[52] 在这一背景下，法官对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题可以得到合理的解释。吉德仁案属于此种情形之典型。
[45] 2000年颁行的《立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收。实际上，在审查标准等具体规则的建构与完善方面，现有法规范尚存在较大的提升空间。考察此案所关涉的法规范，上述规章条文并不存在与上位法相抵触等违法情形，唯一令人感到困惑之处在于——它因为与政策性事实不符而丧失了实效性。而在权力运行的具体规则方面，则通过法院系统的内部文件《会议纪要》作出规定（暗含着仅将其作为法院内部的工作规程，避免引起公众关注之意图）—— 这种犹抱琵琶半遮面式的权力创制方式，似乎显现出最高人民法院的某种顾虑或底气不足。
张文，浙江大学光华法学院博士研究生。综合《会议纪要》的上述规定，最高人民法院创设的行政规范性文件司法审查权运行规则，可以归纳为以下几个方面： 首先，法院对行政规范性文件的司法审查权是一种附带审查权，即审查对象是作为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件，这意味着法院只有在审查特定被诉行政行为时，方可行使这一权力对作为依据的行政规范性文件进行审查。[23]情况显然比本文对《公报》案例的统计结果（未经审查的比例为70%）更为严重。[38] 参见《最高人民法院公报》，2003年第4期。
[9]但在权力运行规则方面，则以《会议纪要》作出相对较为明确、具体的规定。实际上， 2007年施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定的规范性文件备案审查标准，已经为此提供了可参照的整体性框架。
这实际上是对法院裁判文书说理性的要求。这种扩张解释完全符合行政诉讼法保障权利之规范目的，亦丰富了与上位法不一致、与上位法抵触标准的涵义。
[12] 考察这14个案件的案例要旨，我们发现，只有陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案聚焦于行政规范性文件审查问题，即政府性规范文件不属于法律法规的范围，其内容不得与国家的法律法规相冲突（参见《最高人民法院公报》，2014年第8期）。[7]因此，《若干解释》第62条第2款除了对《行政诉讼法》（1990年）第53条参照规章的含义作出补充和明确规定以外，还超越法律文本创设了法院关于其他规范性文件的司法审查权。达玛什卡认为，英美的司法制度具有强纠纷解决型、弱政策实施型的特征。[68]这意味着在大多数法官看来，行政规范性文件司法审查权的具体运用是存在灵活处理的选择空间的，这项权力的适用规则并不是一项必须遵守的刚性规定。[48]当下中国的司法制度属于典型的侧重于政策实施的类型，政策实施型司法体制的核心逻辑为——在以改造、型塑社会为目标的能动型国家观念的支配下，[49]法院的中心任务被定位于执行国家在各个时期内的政治与政策纲领，而纠纷解决则是其附随的功能。首先，严格的科层化法院体制将法官分为不同等级并置于一个服从的链条之中，在保持一致和司法问责、上级检查等机制的压力下，法官们在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇到稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。
余军负责论文选题、拟定大纲、理论分析和撰写定稿，张文负责相关裁判文书的检索、整理和分类。第三，对于合法、有效并合理、适当的行政规范性文件，在认定被诉行政行为合法性时应当承认其效力。
[27] 参见《最高人民法院公报》，2012年第7期。其次，行政规范性文件司法审查权的正当性与合法性疑问，还可能导致法官行使这一权力主观意愿的缺失。
另一方面，这个论证结果也为原本没有上位法依据的河南省人民政府办公厅的行政规范性文件《关于加快西气东输利用工作的通知》中关于各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位等规定提供了合法依据，从而确认了这些行政规范文件的合法性，为其作为裁判依据消除了障碍。而在法理层面上，直接创制抽象法律规则的权力原则上应属于作为民意代表机关的议会，且需在民主立法程序的轨道中运行，这是现代民主立宪体制的金科玉律。
这是导致行政规范性文件司法审查权缺乏实效性最为直接的原因。首先，在权力的创制方面，尽管我们无从考证最高人民法院审判委员会在创制这项权力过程中是否受到了司法解释所面临的合法性、正当性质疑的影响，但在客观效果上，创制权力所运用的规范依据却非常耐人寻味——通过《若干解释》与《规定》两部司法解释对这项权力作出了较为简单的规定，尤其是《若干解释》第62条第2款的文字表述是如此隐晦，以至于需要借助特定的法律解释方法，才能推导出隐含其中的司法审查权。正如本文第三部分所分析，司法实践中适用的与上位法相抵触、与上位法不一致审查标准并未形成对行政规范性文件违法类型的完整涵盖，致使诸多案件的审查标准处于不明确的状态，而法官现实的行为逻辑又使得他们选择放弃或回避审查予以应对。例如，上海珂蒂纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案即属于法院对行政规范性文件作出合法判断并予以适用的案型。
这两项规定对公共汽车设定了缴纳养路费和缴纳公路客运附加费的义务，考察相关的法律、法规可以发现，这两项规定并没有明确的上位法依据。[59] 考察最高人民法院分别以解释、规定、答复、批复命名的四种类型的司法解释，除了答复和批复涉及对各高级法院和军事法院提出的法律适用中具体问题的答复意见外，其余大量的司法解释均以制定抽象规则为主要内容，目的在于为下级法院提供审判规范准据。
[72] 值得关注的是，新一轮司法改革已经明确提出了去行政化的目标，而修订后的《行政诉讼法》第1条亦新增了解决行政争议之基本原则。[50] 这可从历届最高人民法院院长的工作报告中体现出来，如建国之初，沈钧儒院长代表最高人民法院作法院工作报告时，将人民法院的中心任务定位于：巩固革命胜利果实，保护新中国和平建设，在董必武时期，人民法院的中心政治任务被设定为法律锋芒指向一切危害国家安全和破坏经济建设的反革命分子和其他各种犯罪分子。
参见前引60，陈林林、许扬勇文，第36页。(一) 法院行使司法审查权的两种情形 以前述行政规范性文件司法审查权的运行规则为参照，针对《公报》刊载的14个案例的裁判文书进行分析，法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为以下两大类： 1.审查后决定是否适用 在《公报》刊载的14个案件中，共涉及20个行政规范性文件，其中6个文件（占比约30%）的审查情况较为规范地适用了上述司法审查权的运行规则——法院对作为被诉行政行为依据的行政规范性文件实施了审查，在判断其是否合法有效后，或作为裁判依据予以适用，或排除适用（尚未出现对行政规范文件作出是否合理、适当判断的案例），且在判决理由中均作出了一定的评述或论证。
进入专题： 行政规范性文件 司法审查 政策实施型 。表一 （二）司法技术层面的问题：法院审查能力的不足 如果从案件发生的具体情形角度观察，上述违反行政规范性文件司法审查权运行规则的两种案件类型（单独适用和辅助适用），可进一步区分为3种情况：（1）行政规范性文件不具有直接、明确的上位法依据。此案的论证过程涉及参照规章和行政规范性文件合法性审查两个问题。这十分鲜明地体现在法官对行政规范性文件的司法审查之中，并成为导致法院司法审查能力不足的根本性原因。
[58]最高人民法院通过司法解释从事的实质性立法活动，与法官依托个案进行的法律续造有着本质区别，实际上是一种脱离具体案件的抽象规则创制活动，[59]其中最为典型的样态是：只要立法机关颁布的法律关涉到审判实践，最高人民法院就会出台一部与之配套的司法解释对其作出系统全面的解释，其内容除了一些对具体法律条文澄清歧义的条款外，含有大量的超越法律文本的新规则，甚至包括不存在解释对象的原创性的解释条款。黄金荣认为，《会议纪要》等司法解释以外的规范性文件缺少刚性的法律规范效力，在规范意义上各级人民法院并没有遵守之法律义务。
作为《公报》选取的典型案例，这14个案例各有其关注的焦点，与行政规范性文件司法审查的关联完全是基于案件审理的需求而随机发生。改革开放之后，最高人民法院逐步将为社会主义经济发展保驾护航纳入法院的核心政治任务之中（参见时飞：《最高人民法院政治任务的变化——以1950-2007年最高人民法院工作报告为中心》，《开放时代》2008年第1期，第123-126页）。
此种情况的最为典型的例子是，2012年两高联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》这一规范性文件后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断，甚至出现了有增无减的趋势。但在本案中，法院在未作任何合法性论证的条件下，十分突兀地援引《成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定》的规定（甚至连其具体条文也没有提及），作为《物业管理条例》的辅助性依据，这显然违反了行政规范性文件司法审查权的运行规则、构成裁判文书援引依据方面的错误。
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